OPINIÃO
22/04/2015 11:19 -03 | Atualizado 26/01/2017 21:52 -02

Elementos críticos da Lei da Terceirização

Agência Brasil/Flickr
Movimentos realizam manifestações para impedir que o Congresso Nacional aprove o Projeto de Lei 4330/04, que libera a terceirização para todas as atividades das empresas (Wilson Dias/Agência Brasil)

Os pontos fundamentais da proposta de reforma brasileira visam em essência: a) alterar o quadro jurisprudencial, para ampliar o objeto da terceirização; b) definir em lei o âmbito da responsabilidade das empresas envolvidas.

A proposta, na redação do substitutivo apresentado pelo Deputado Artur Oliveira Maia, permite amplamente a terceirização, através da figura da contratada que define como: "I - contratada: a empresa prestadora de serviços especializada, que presta serviços terceirizados determinados e específicos, relacionados a quaisquer atividades do tomador de serviços" (art. 2º).

Nos termos propostos, o que pode ser objeto de terceirização?

Responde o projeto amplamente a todas as atividades do tomador, ou seja, todo o processo produtivo, sem exceção. O projeto não veda a subcontratação sucessiva e, assim, permite sucessivas terceirizações.

Para o setor público, o projeto veda apenas a contratação de prestação de serviços para a execução de atividades exclusivas de Estado em toda a Administração Pública.

A solução preconizada do terceiro equivalente à "empresa especializada", que aparece pela primeira vez em um substitutivo do Deputado Arthur Oliveria Maia, a rigor tem inspiração interna no artigo 25, § 1º da Lei n. 8.987/95, que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral.

Portanto, há uma opção do projeto em utilizar-se do critério da especialização, em substituição ao modelo jurisprudencial vigente, que há vinte anos acolhe o critério que diferencia atividades-meio e atividades-fim, restringindo a terceirização nesta última.

A proposta brasileira fixa como limitador para a adoção do regime de subcontratação que ela se dê via "empresa especializada" a prestar serviços.

Está afastada a possibilidade de terceirização por meio de empresas não especializadas, que não tenham objeto único. Ou seja, não podem atuar prestadoras de serviços genéricas. Outra limitação, que é decorrente da definição da empresa especializada como terceiro, é que está excluída a hipótese de contratação de trabalhadores autônomos, sob a figura de "empresa sem empregado" ou unipessoais.

A especialização da contratada será comprovada mediante documentos constantes do contrato de prestação de serviços terceirizados que atestem que a prestação anterior de serviços semelhantes ou por documentos que comprovem a existência de empregados qualificados no seu quadro de pessoal, que atendam os requisitos fixados no contrato.

Problemas e riscos institucionais para o Direito do Trabalho

Há uma série de questões, problemas e riscos encartados na proposta da subcontratação ampla por empresa especializada em serviços determinados.

A intenção declarada pelos defensores dessa proposta é eliminar imprecisões quanto a definições sobre atividades-fim e atividades-meio, critérios construídos pela jurisprudência para reconhecimento da licitude da subcontratação e fixar limites ao regime de subcontratação.

É fácil concluir que a liberdade da subcontratação é estipulada exclusivamente do ponto de vista da empresa, já que não a define a partir dos serviços realizados pelo empregado subordinado.

a) Ausência de um conceito da subcontratação

O Projeto de Lei 4.330 apenas define a terceirização como um contrato entre duas empresas, regido pelo Código Civil. Não apresenta qualquer definição precisa sobre o conceito de subcontratação, intermediação ou locação de mão-de-obra. Ao definir o âmbito da subcontratação sequer faz, como se fazia desejável, a distinção com a locação de mão-de-obra. Como tal, a proposta brasileira pode referir-se de modo amplo à subcontratação, ressalvado apenas locação de mão-de-obra por meio de empresa de trabalho temporário, que tem regulamentação específica.

Esse primeiro problema conceitual pode ser objeto de grande confusão, pois sequer a doutrina e a jurisprudência nacional têm tido um rigor nessa distinção. Seria fundamental alguma definição ao menos para indicar que na terceirização é a empresa contratada quem assume os riscos, os recursos humanos e exerce a potestade de mando; contrariamente ao modelo da locação de mão-de-obra.

A proposta, ao conter um regime menos rígido se comparado à lei de trabalho temporário, ante um conceito preciso, tende naturalmente promover o uso preferencial da subcontratação em substituição ao trabalho temporário.

b) Fragilização do conceito de empregador e risco de fraude

Do ponto de visto jurídico, a meu ver, essa proposta, ao admitir a terceirização de atividades essenciais, nucleares do empregador, sem limites a terceirização sucessiva, que terá naturalmente o efeito explosivo de ampliação da prática, cria riscos maiores às dificuldades de identificação da figura do empregador e, por outro lado, vulnera a própria noção clássica de empregador, que por definição é aquele que "contrata diretamente", que, no caso brasileiro, tem previsão específica no art. 2º da CLT.

A definição da terceirização por meio de empresa especializada não permitirá qualquer valoração sobre o tema dos sujeitos da relação de emprego, sobretudo sobre a figura complexa do empregador. Pela proposta há apenas a preocupação de definir, em termos mercantis, a empresa prestadora de serviços especializados, seu funcionamento e o conteúdo do serviço contratado. É preciso assinalar que a doutrina brasileira pouco se desenvolveu na questão da identificação do empregador na relação complexa de subcontratação.

São preocupantes as possibilidades ampliadas de fraude e de simulação. O PL 4.330/2004 tende a promover a fraude, o trabalho encoberto, disfarçado, com vulneração à legislação nacional, pois dificultará ainda mais a revelação da dependência e da subordinação jurídica na terceirização de atividades internas ou atividades-fim, cuja relação impõe maiores dificuldades de revelar o verdadeiro empregador ou o poder de direção compartilhado ou superposto entre duas empresas.

Não há uma estratégia de enfrentamento do emprego encoberto ou disfarçado, ao menos na linha da Recomendação n. 198, da OIT.

Se há a possibilidade concreta de subcontratação em todas as atividades principais e em todo o processo produtivo, ficaria difícil imaginar que não haverá direção do trabalho pela tomadora de serviços. Embora por definição na terceirização a direção dos trabalhadores se dê pela contratada, a noção de empregador ficara esvaziada, além, é claro, de uma quase autorização legal para a fraude em relações de trabalho encobertas.

Apesar de haver um princípio da proteção que pode ser extraído de diversos dispositivos da CLT (arts. 2º, 10, 448 e 455), ao adotar o modelo de terceirização propugnado, coloca-se em risco o modelo institucional brasileiro.

A meu ver, o Brasil perde a oportunidade de avançar na redefinição da figura do empregador, timidamente tratado na doutrina brasileira, que é um enfrentamento difícil, mas necessário, frente à estendida prática da terceirização.

Em síntese, haverá nesse ponto uma ampla desjuridicização do modelo normativo, que se torna simbólico ante a amplitude de possibilidades de terceirização.

c) A responsabilidade subsidiária como princípio

Quanto ao tema da determinação dos sujeitos responsáveis pelo cumprimento dos direitos e obrigações do contrato de trabalho, o Projeto de Lei brasileiro preconiza a responsabilidade subsidiária como princípio.

Essa previsão aparece em dois pontos. Primeiro, para definir responsabilidade subsidiária em tema de saúde e segurança no trabalho, enquanto a serviço da contratada e em suas dependências. Segundo, a responsabilidade subsidiária em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas e com a previdência social.

No que tange a responsabilidade da administração pública, propõe o PL 4.330 o princípio da responsabilidade subsidiária, com a obrigação de que a contratante fiscalize o cumprimento das obrigações pela prestadora; caso a contratante não faça essa fiscalização, a responsabilidade deve tornar-se solidária.

O debate da responsabilidade da Administração Pública tem outro elemento que é a definição do âmbito da responsabilidade do Estado. É basicamente esse o conflito interpretativo instaurado entre o Tribunal Superior do Trabalho (TST) e o Supremo Tribunal do Federal (STF). De um lado a Súmula 331 do TST que, desde 2000, conferia responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas não pagas, independentemente de comprovação de culpa e, de outro, a regra do art. 71, § 1º da Lei das Licitações (Lei n. 8.666/93). O acolhimento da tese do Estado na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n. 16 do STF, em decisão do Supremo de 24 de novembro de 2010, declarou constitucional o dispositivo isenta a Administração Pública de responsabilidade nos casos de inadimplência dos encargos trabalhistas das empresas terceirizadas. A Construção da Súmula 331, do ano de 1993, considerava lícita a terceirização, mas era omissa quanto à responsabilidade da Administração Pública. Assim, em 11.09.2000, a Súmula 331 foi alterada, passando a incluir a responsabilidade subsidiária dos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

Na proposta do PL 4.330, a responsabilidade solidária como exceção, se adotará, caso não haja fiscalização pela empresa tomadora. Somente em duas hipóteses, o projeto cria a possibilidade residual de adoção da responsabilidade solidária. A primeira, nos casos em que a empresa contratante não exerça a fiscalização pela contratante. A segunda, quando ocorrer fraude.

O modelo jurisprudencial de responsabilidade, que já é da subsidiariedade para o setor privado, tende ser isento no setor público.

De certa forma, esvazia-se o conteúdo do art. 2º, § 2º da CLT que, ao tratar do grupo econômico, adota como princípio a responsabilidade solidária. Para a locação de mão de obra por meio do trabalho temporário, o tomador responde solidariamente (art. 16 da Lei 6.019/74).

Assim, diferentemente de outros modelos jurídicos latino-americanos que adotam o princípio da solidariedade, com as exceções próprias, o Brasil caminha para a adoção da subsidiariedade como princípio de responsabilidade.

d) Restringida igualdade de tratamento

Não há no PL 4.330 garantias de igualdade de tratamento, a não ser uma precisão de igual serviço de transporte, alimentação e de atendimento médico ou ambulatorial existentes nas dependências da contratante ou local por ela designado.

O PL 4.330 não traz, portanto, nenhuma referência em igualdade de salário, saúde e segurança do trabalho entre terceirizados e funcionários contratados diretos das empresas.

Dados do DIESSE apontam que os trabalhadores terceirizados recebiam, em dezembro de 2010, 27,1% remuneração menor do que os trabalhadores contratados diretamente. A mesma pesquisa aponta que a jornada de trabalho dos terceirizados é de três horas superiores semanalmente. Assim, os temas salário e jornada, que revelam a grande diferenciação entre trabalho terceirizado comparado com os empregados próprio, pode se configurar num esquema institucional que, ao invés de combater a desigualdade, passaria a normatizá-la.

Uma primeira observação inevitável é que o contrato de trabalho dos terceirizados, sem garantias iguais de direitos, fortalece a dualidade de condições de trabalho, já verificada pela maneira intensa da relação de desigualdades produzida na prática abusiva da terceirização brasileira.

No âmbito da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) já se admite a isonomia em caso de terceirização irregular e quando demonstrada a igualdade de funções entre trabalhadores terceirizados e empregados diretos. Esse é o conteúdo da Orientação Jurisprudencial (OJ) 383, pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais da OJ, de 26 de abril de 2010. O teor da OJ 383 é o seguinte:

OJ-SDI1-383 TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, "A", DA LEI N.º 6.019, DE 03.01.1974 (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010). A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, "a", da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974.

O tratamento isonômico defendido pela jurisprudência do TST visa afastar os efeitos perversos e discriminatórios tentados pela terceirização ilícita. Trata-se de mecanismo hábil a propiciar que o ilícito trabalhista não perpetre maiores benefícios a seu praticante, encontrando amparo nos artigos 5º, caput, e 7º, XXXII, da Constituição, que proíbe distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos.

O TST, nesse sentido, vem se manifestando pela igualdade de direitos, em caso de terceirização irregular da Caixa Econômica Federal, observado o exercício das mesmas funções, ao entender ser possível reconhecer aos empregados terceirizados os mesmos direitos dos trabalhadores contratados pela tomadora dos serviços. O fundamento da isonomia adotado pelo TST é extraído do art. 12, alínea a, da Lei nº 6.019/74, que efetivamente assegura igualdade de salários e, também faz referência ao princípio da isonomia visa, também, a evitar tratamento salarial diferenciado àqueles trabalhadores que exerçam trabalho igual para um mesmo empregador (art.

7º, XXXII, da Constituição).

Portanto, vê-se que o TST vem sufragando a tese de serem extensivas ao trabalhador irregularmente terceirizado as mesmas vantagens reconhecidas aos empregados diretos, valendo-se para tanto da aplicação analógica do artigo 12 da Lei 6.019/74.

O difícil equilíbrio constitucional

Há uma inexorável relação entre democracia e direitos fundamentais que põe limitações ao legislador ao limitar direitos sociais fundamentais e põe em relevo o difícil e tênue equilíbrio constitucional da proposta de reforma brasileira.

A opção ampla pelo uso da terceirização, sem grandes limites, com restringida responsabilidade do tomador de mão-de-obra, tende a produzir uma maior mercantilização do trabalho, uma espécie de discreto retorno ao modelo de arrendamento de serviços.

No caso brasileiro, é difícil a harmonização com o espírito da Constituição brasileira de 1988. Há na Constituição um rol de direitos dos trabalhadores (art. 7º).

Temos uma Constituição, cuja ordem econômica, é voltada para a transformação das estruturas sociais. Precisamente, os artigos 170 e 192 da Constituição, fixam limites aos instrumentalismos jurídicos, pois os princípios fundamentais da ordem econômica brasileira são fundados na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por objetivo "assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social" (artigo 170).

A ampliação da subcontratação, nessa perspectiva, tende a promover uma desconstitucionalização ou desjuridicização na proteção social do trabalho humano, contribuindo para a ampliação naquilo que ela já é bastante simbólica.

Outra questão constitucional fundamental é o conteúdo do princípio da tutela jurídica da igualdade substancial ou material. A igualdade, tomando como referência a noção de Liugi Ferrajoli, consiste em um direito fundamental e formal que é o sistema de referência a todos os demais direitos, um direito de todos os homens a igual consideração e respeito. Há juízo de igualdade que se pode extrair da Constituição, como direito fundamental, a qual assegura que para o mesmo trabalho ou profissão não pode haver tratamento jurídico distinto na lei. Aqui deveria operar-se a restrição ao conteúdo essencial desses direitos. Os direitos de igualdade, entendido no sentido material e substancial, como direito de não sofrer discriminação normativa e de gozar de igual regime jurídico, corresponde ao princípio de que nenhuma desigualdade pode

ser justificada. A partir dele podem ser deduzidos todos os outros direitos humanos.

Em suma, em meio aos desafios de construção de um marco legal para a terceirização, que é tema de grande desafio do Direito do Trabalho, há que se responder também aos pressupostos da qualidade da democracia constitucional.