OPINIÃO
30/06/2015 16:19 -03 | Atualizado 26/01/2017 22:34 -02

Casamento gay: o judiciário pode legislar?

A Suprema Corte americana já decidiu; todo mundo que é contra, ou a favor, já se manifestou; o facebook já foi inundado de arco-íris. Deu. Só me resta aproveitar o tema para discutir outro assunto importante: é legítimo que o judiciário legisle, em uma república democrática?

elvertbarnes.com/MarriageEquality-26March2013" data-caption="MARRIAGE EQUALITY RALLY in front of the US Supreme Court on First Street between Maryland Avenue and East Capitol Street, NE, Washington DC on Tuesday morning, 26 March 2013 by Elvert Barnes Protest PhotographyVisit Elvert Barnes Tuesday, 26 March MARRIAGE EQUALITY RALLY @ US SUPREME COURT / Washington DC docu-project at elvertbarnes.com/MarriageEquality-26March2013" data-credit="Elvert Barnes/Flickr">

A Suprema Corte americana já decidiu; todo mundo que é contra, ou a favor, já se manifestou; o facebook já foi inundado de arco-íris. Deu. Só me resta aproveitar o tema para discutir outro assunto importante: é legítimo que o judiciário legisle, em uma república democrática?

O assunto não é relevante apenas para os americanos. Aqui, no Brasil, essa discussão também surgiu quando o Supremo Tribunal Federal, em 2012, autorizou o aborto de fetos anencéfalos. Tanto no caso americano, quanto no brasileiro, os juízes dissidentes usaram argumentos semelhantes: não cabe ao Judiciário tomar decisões que modifiquem o conteúdo ou abrangência de leis vigentes. Isto é função do Legislativo.

O fato é que essa interferência do Judiciário na legislação é um fenômeno mundial. As democracias modernas ainda são uma novidade histórica, e estão amadurecendo aos poucos. Quando Tocqueville visitou a nova república dos Estados Unidos da América, e descreveu seus achados em "Democracy in America" (1835-1840), cravou a famosa expressão: Democracia é a tirania da maioria. O risco de que Estados democráticos descambem para uma odiosa ditadura das massas já era bem conhecido, e vem sendo observado historicamente (vide Venezuela). O problema é que o Legislativo é eleito, depende de votos. Por isso, paralisa diante de assuntos polêmicos. Aborto é tema em que nenhum político arrisca se meter. Casamento gay, também. Diante desses temas, nenhuma injustiça consegue fazer o Legislativo se mexer.

Uma propaganda de partido político, veiculada recentemente, dizia: "Nós somos a favor da redução da maioridade penal, e as pesquisas mostram que 80% da população também pensa assim". Isso é frase de marqueteiro. A verdade é: "As pesquisas mostram que 80% da população concorda com a redução da maioridade penal, por isso, nós somos a favor". É assim que funciona o Legislativo. E é assim que se nutre, no seio dos ideais democráticos, a tirania da maioria.

No entanto, os Estados Unidos e o Brasil não são apenas democracias. São repúblicas democráticas. República é o Estado de Lei. Aquele que responde a uma constituição, ou sistema de leis; que tem equilíbrio de poderes; mecanismos de controle que buscam garantir o direito de voz às minorias. Repúblicas não precisam ser democráticas. Podem ser monarquistas, como a Inglaterra e a Suécia. É bom que sejamos uma democracia. Mas, fundamental, mesmo, é ser uma república. Assim, quando o Legislativo paralisa, e não consegue se pronunciar diante de uma injustiça favorecida pela maioria, os outros poderes têm de agir. O Judiciário deve se pronunciar sobre os méritos de constitucionalidade e de justiça. Foi isso o que fizeram os Supremos do Brasil, no caso do aborto, e dos EUA, no caso do casamento homoafetivo.

Eu não sou jurista, sou psiquiatra, mas convivo com essa questão cotidianamente. O Brasil tem uma lei, conhecida por Lei Paulo Delgado (10.216/2001), que oficialmente inaugurou a reforma psiquiátrica no país. Também existem diretivas, portarias e uma política nacional, defendida pelo Ministério da Saúde, que promovem o fechamento dos hospitais psiquiátricos e impede a criação de leitos asilares, ou internações de longo prazo. O nosso Judiciário, no entanto, contraria essa lei e orientação política diariamente. Toda enfermaria psiquiátrica está lotada de pacientes internados por ordens judiciais, casos em que a equipe é proibida de dar alta sem a autorização do juiz. Não são pessoas que cometeram crimes. São casos em que familiares, sentindo-se desamparados pela ausência de recursos no SUS para o tratamento adequado de seus parentes doentes, buscam uma decisão judicial. E o problema não é falta de dinheiro, ou má administração dos serviços de saúde. É que a política de saúde mental não prevê esse tipo de tratamento. O Judiciário, então, determina que se interne mesmo assim, porque os juízes entendem que é injusto negar o atendimento necessário. Os mais ferrenhos defensores do processo democrático logo vêm um sério problema nisso. Quer dizer que, da cabeça dos juízes, podem sair decisões em desacordo com as políticas implementadas pelo Executivo e, até, com as leis promulgadas pelo Legislativo. O ideal seria que houvesse alguma decisão do Supremo, ou, melhor ainda, uma revisão dessa lei pelo Legislativo. Enquanto isso não acontece, ficamos assim: Executivo e Legislativo demandam uma coisa, a população e o Judiciário demandam outra. É do jogo dessas forças que se faz uma democracia.

As democracias modernas estão cada vez mais complexas, com mecanismos de controle em diversos níveis. Além dos três poderes tradicionais, a imprensa livre; a opinião pública; as redes sociais; o Ministério Público, todas essas instâncias funcionam como poderes que vigiam e controlam uns aos outros. A beleza do sistema está em sua complexidade, garantindo que o resultado, nunca perfeito, seja sempre o melhor possível. Desde que se observem os pré-requisitos básicos: equilíbrio de poderes, respeito institucional, e liberdade de expressão.

Os EUA deram uma lição de democracia e modernidade ao decidirem que não se pode legislar de forma a negar direitos civis básicos a uma parcela da população, apenas em função de sua orientação sexual. Se os legisladores não conseguiram chegar a um consenso a respeito de tamanha flagrante injustiça, por medo de perder votos da maioria dos eleitores, paciência. Coube aos juízes legislar para garantir a justiça. Está certo: democracia não é a tirania da maioria. Ao menos, não em uma república. Talvez fosse a hora dos movimentos progressistas no Brasil, que tanto comemoraram a decisão americana, começarem a olhar para os verdadeiros bons exemplos de respeito às liberdades e às minorias, abandonando a paixãozinha besta pelas ditaduras sul americanas onde só impera o retrocesso.

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