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20/12/2018 08:31 -02 | Atualizado 10/01/2019 18:15 -02

Toffoli mantém decisões colegiadas do STF ao suspender liminar

Desde 2016, plenário do Supremo votou 3 vezes em favor da prisão após condenação em segunda instância; Liminar poderia soltar Lula.

SERGIO LIMA via Getty Images
Manifestantes contra e a favor da libertação do ex-presidente Lula se enfrentam diante do STF na última quarta-feira, após liminar do ministro Marco Aurélio.

A palavra final - por ora - dada pelo presidente do STF (Supremo Tribunal Federal), Dias Toffoli, para manter a prisão em segunda instância, teve como base dois pontos fundamentais: o risco de "grave lesão à ordem e à segurança pública", apontado pela procuradora-geral da República, Raquel Dodge, mas também a manutenção de "decisão já tomada pela maioria dos membros da Corte".

O País foi pego de surpresa, quando faltando menos de uma hora para o início do recesso no Supremo, nesta quarta-feira (19), o ministro Marco Aurélio Mello decidiu conceder uma liminar referente a um pedido do PC do B, que poderia libertar 169 mil presos, entre eles o ex-presidente Lula.

Para Toffoli, que, menos de 6 horas, depois suspendeu a liminar do colega, já à frente do plantão no STF, a decisão de Marco Aurélio fora "de encontro ao entendimento da decisão tomada pela maioria do Tribunal Pleno no julgamento das ADC's números 43 e 44, que versavam matéria idêntica".

De fato, desde 2016, decisões colegiadas no Supremo apontam para a constitucionalidade da prisão após condenação em segunda instância. Foram ao menos três importantes decisões tomadas pelos ministros em plenário nos últimos 2 anos.

A decisão já tomada pela maioria dos membros da Corte deve ser prestigiada pela Presidência. (...) E é por essas razões, ou seja, zeloso quanto à possibilidade desta nova medida liminar contrariar decisão soberana já tomada pela maioria do Tribunal Pleno, que a Presidência vem a exercer o poder geral de cautela atribuído ao Estado-JuizMinistro Dias Toffoli

Na última segunda-feira (17), Toffoli também já havia anunciado que as 2 ADCs (ações declaratórias de constitucionalidade) sobre o tema - uma delas proposta pela OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) e a outra pelo PC do B, a mesma da liminar desta quarta - serão julgadas no plenário em 10 de abril de 2019. Diante disso, a decisão às pressas de Marco Aurélio causou ainda mais estranheza.

A primeira decisão que mudou o entendimento do tribunal sobre a prisão após condenação em segunda instância - em 2009, o STF havia decidido, por 7 votos a 4, que prisões só poderiam ocorrer quando se esgotassem os recursos do processo - foi em fevereiro de 2016.

Também por 7 votos a 4, o STF negou, à época, um habeas corpus sob o argumento de que a prisão após condenação por um órgão colegiado, em segunda instância, "não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência".

Na decisão desta quarta, Toffoli lembra que o entendimento dos ministros foi mantido em voto 8 meses depois, ao julgar 2 ADCs, apresentadas pelo Partido Nacional Ecológico e pelo Conselho Federal da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil).

Nelas, as partes argumentavam que a execução provisória da pena, permitida pela decisão anterior do STF, havia gerado "grande controvérsia jurisprudencial acerca do princípio constitucional da presunção de inocência".

"Esse entendimento foi mantido pelo Plenário da Corte, por maioria, em 5/10/16, quando indeferiu as medidas cautelares formuladas na ADC no 43 e na ADC no 44, as quais pleiteavam, sob a premissa de constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, a suspensão das execuções provisórias de decisões penais que têm por fundamento as mesmas razões de decidir do julgado proferido no HC no 126.292/SP [de fevereiro de 2016]", escreveu Toffoli nesta quarta.

O artigo 283 do Código Penal também é o ponto-chave das ADCs que serão julgadas em abril, inclusive da que serviu de base para a liminar de Marco Aurélio na quarta.

SERGIO LIMA via Getty Images
Segundo Dias Toffoli, a decisão de Marco Aurélio fora "de encontro ao entendimento da decisão tomada pela maioria do Tribunal".

O artigo determina que "ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva".

Desde 2016, no entanto, os ministros entendem pela constitucionalidade do artigo 283, com interpretação conforme a Constituição, destacando que é coerente com a Constituição o início da execução penal após a condenação em segunda instância.

Caso Lula

A terceira decisão do plenário do Supremo sobre o tema foi em 5 de abril deste ano, quando os ministros negaram um habeas corpus preventivo ao ex-presidente Lula, por 6 votos contra 5.

A defesa do petista havia pedido que ele respondesse em liberdade até o final do processo do tríplex no Guarujá, mas o entendimento dos ministros foi de que não havia "ruptura ou afronta à presunção de inocência" com o início do cumprimento da pena após a segunda instância.

Votaram contra o pedido do ex-presidente os ministros Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, a então presidente do STF, Cármen Lúcia, e Rosa Weber, dona do voto considerado decisivo. Do outro lado, ficaram Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio Mello e Celso de Mello.

Poucas horas depois, a prisão de Lula seria decretada pelo juiz Sérgio Moro e, apesar do prazo de um dia para se entregar, o ex-presidente foi preso na noite de 7 de abril.

Julgamento em abril

O julgamento das ações declaratórias de constitucionalidade - da OAB e do PC do B - em abril de 2019 pode, eventualmente, mudar novamente o entendimento da corte sobre a prisão em segunda instância.

Favorável à prisão sem o trânsito em julgado em 2016, por exemplo, o ministro Gilmar Mendes, mudou de posição. A entrada do ministro Alexandre de Moraes no lugar de Teori também desperta dúvidas sobre seu voto. Moraes, no entanto, foi contrário à concessão do habeas corpus para Lula em abril deste ano.