OPINIÃO

O direito ao aborto como regra

28/09/2016 08:24 -03 | Atualizado 28/09/2016 08:24 -03
Mario Tama via Getty Images
RIO DE JANEIRO, BRAZIL - MARCH 08: A supporter of legalizing abortion poses during a march for women's rights on International Women's Day on March 8, 2016 in Rio de Janeiro, Brazil. Marchers called for myriad reforms including protection from male violence and expanded female reproductive rights. Women's reproductive rights have taken on a new focus in Brazil following the onset of the Zika virus outbreak, which authorities strongly suspect is linked to birth defects. Brazilian law currently only allows abortion in cases of rape or certain dire health threats which do not include the Zika virus. (Photo by Mario Tama/Getty Images)

Não é novidade que o legislador fincou posição pela criminalização da interrupção da gravidez provocada ou consentida pela gestante, aplicando penas que variam de 01 até 04 anos, exceto quando o aborto for o único meio de salvar a vida da mulher, ou se a gravidez for resultante de estupro.

Mais recentemente, em 2012, por força da ADPF 54 de Relatoria do Ministro Marco Aurélio Mello, do Supremo Tribunal Federal, passou-se a permitir a interrupção da gravidez também em caso de feto anencefálico, conforme artigo anteriormente publicado no Conjur.

Na citada ADPF, ao se estabelecer a inviabilidade da vida extrauterina do feto acometido pela má formação neural, entendeu-se que a condição da anencefalia é incompatível com a própria vida, e sendo o aborto crime contra a vida, uma vez não havendo vida em potencial a ser protegida, o feto anencefálico seria um irrelevante patológico para o mundo do direito, portanto, não tutelado juridicamente.

Resulta deste raciocínio que a interrupção ou a manutenção da gestação, nestas condições, seria de interesse exclusivo e privado da gestante, não havendo interesse estatal no desfecho, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da criminalização de eventual conduta abortiva.

Na esteira da ADPF 54, abriu-se espaço para ADI/ADPF 5581, proposta pela Associação Nacional de Defensores Públicos, e que entre outros assuntos, cuida da possibilidade de abortamento em caso de contaminação da gestante pelo Zika vírus, independentemente de confirmada a microcefalia ou demais danos cerebrais no feto, que só seriam diagnosticáveis após a 21ª semana de gestação, dificultando a interrupção antecipada da gravidez.

"É preciso enfrentar a questão do aborto em seu âmago, em seu núcleo, reavivando a discussão sobre o direito da mulher em interromper a gravidez de qualquer feto que seja"

O Procurador-geral da República, Rodrigo Janot, manifestou-se favoravelmente ao pleito, enquanto à Advocacia Geral da União (AGU) colocou-se contrária à possibilidade do aborto. A ADI/ADPF 5581 está pendente de julgamento, e a Ministra Carmen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal, já manifestou sua intenção de colocá-la em pauta antes do fim deste ano.

Embora o atual panorama possa, num primeiro momento, parecer positivo com o estabelecimento de um pequeno avanço, o cenário revela-se ainda tacanho, com chances reais de inadmissível recrudescimento.

Isso porque, em pleno século XXI, a Suprema Corte brasileira ao debruçar-se sob a excepcionalidade do aborto diante da inviabilidade fetal (anencefalia), ou ao reabrir a discussão pautada em graves limitações congênitas (microcefalia e demais danos cerebrais), apenas abre parcas exceções que podem vir a confirmar a regra vigente: a criminalização.

Enquanto as possibilidades de interrupção da gravidez estiveram na esteira da excepcionalidade, pautando-se em enfermidades inerentes ao feto, estaremos dando espaço para a manutenção da violenta criminalização do aborto em caso de fetos plenamente viáveis, contribuindo para o atraso civilizatório que nos acomete frente à sintomática negativa de direitos à mulher.

É preciso enfrentar a questão do aborto em seu âmago, em seu núcleo, reavivando a discussão sobre o direito da mulher em interromper a gravidez de qualquer feto que seja, inclusive daquele potencialmente viável, perfeito, livre de enfermidades. A discussão motivada pela inviabilidade fetal, por mais humana e sensível que seja, é acessória e potencialmente danosa, na medida em que sua evolução pode reafirmar o status quo que mantém o poder decisório na mão do Estado, que agindo como dono do corpo da mulher, concede flexibilizações adstritas aos problemas congênitos do feto.

Mas é possível alterar a legislação federal e descriminalizar o aborto diante da nossa constituição? A resposta é indubitavelmente sim, desde que a descriminalização imponha regulamentação clara. Na verdade, o que nos parece em patente desconformidade com o ordenamento constitucional vigente, é justamente o aborto criminalizado como regra.

Mas como funciona isso tudo?

A Constituição elenca uma séria de 'valores', 'carta de direitos', 'princípios', como a liberdade, a dignidade da pessoa humana, a vida, a segurança, a propriedade, etc., e inexiste qualquer hierarquia que coloque à vida acima dos demais valores constitucionalmente considerados. Destaca-se que nada para a Constituição é absoluto, e tudo deve ser sopesado de acordo com as necessidades advindas de cada situação específica, em um sistema de balanceamento entre escolhas constitucionais, que desague na proporcionalidade e adequação da aplicação destes princípios.

A pretensa supremacia do valor vida, em detrimento de outros valores constitucionalmente relevantes, não advém de leitura ou interpretação da Constituição, e nem de escolhas jurídico-racionais demonstráveis. Advém, tão somente, da contaminação do ordenamento e das escolhas legislativas, com a indevida chancela estatal, por imperativos religiosos e morais.

O valor 'vida' é, inclusive, limitado pela própria Constituição, que prevê pena de morte em caso de guerra declarada. E se partirmos do pressuposto de que feto é dotado de potencialidade de vida extrauterina, portanto detentor de alguma proteção jurídica, temos que o próprio ordenamento criminal se incumbe de relativizar e limitar essa proteção.

Por exemplo, ao permitir expressamente aborto em caso de gravidez que coloque em risco a vida da gestante, estabelece-se que a vida da mãe tem mais valor que a potencial vida extrauterina do feto. Mais interessante, permite-se o aborto em caso de gravidez resultante de estupro, considerando-se a dignidade da mãe como valor maior que a vida potencial do feto. Curioso perceber, embora não haja conflito direito, que não se autoriza a pena de morte para o estuprador da mãe, reconhecendo-se, acertadamente, que a vida do estuprador está sujeita a maior tutela e proteção estatal do que a potencial vida do feto, que embora inocente e viável, será ceifada.

"Até determinado momento, toda mulher e por qualquer motivo, inclusive autodeterminação, deveria poder interromper legalmente a gravidez."

Nos exemplos dados, temos que a vida da mãe, a vida de um homem infrator, e até mesmo a dignidade da mãe, consubstanciada na sua honra, são todos valores considerados mais importantes, do ponto de vista do ordenamento, do que a potencial vida extrauterina do feto. Essa organicidade estabelecida entre os diferentes valores é absolutamente constitucional e saudável.

Ora, se a honra da mãe tem contornos mais importantes do que o valor dado ao potencial de vida do feto, com mais (ou pelo menos com igual) razão as questões de saúde pública, saúde da mulher, direitos reprodutivos, direito à sexualidade, direito ao próprio corpo, autodeterminação da mulher, e outros, dentro de balizas específicas, devem ser igualmente vistos como valores impositivos e válidos para participarem do balanceamento no contexto do abortamento, restando ao Estado, apenas, regulamentar tais balizas de forma racional e demonstrável.

Destaca-se que quando o Estado aceita sopesar a honra da mulher estuprada com a vida do feto viável, mas não aceita sopesar todos esses outros valores acima indicados e igualmente importantes, o Estado desnuda-se frente à sociedade e confessa que não vem se pautando pelo direito e nem pela organicidade do ordenamento jurídico, mas pauta-se em imperativo moral, e imperativos morais não devem prevalecer. A ordem jurídica impõe que todos os valores constitucionais em conflito sejam equanimemente testados, considerados e balanceados em caso de decisões difíceis.

Aparecem as pencas, e cada vez mais, mulheres apropriando-se de seus direitos constitucionalmente respaldados mas sistematicamente negados, e elas vêm se posicionando favoravelmente ao direito de escolha entre aborto e manutenção da gestação, mas é raro encontrar quem se posicione favoravelmente ao direito de abortar a qualquer tempo, por exemplo, durante o último mês de gestação.

Está aí a baliza estatal necessária. Está aí a única intervenção estatal legítima. Neste tocante, reconhece-se que o feto, com o desenvolver da gestação e à medida que sua viabilidade extrauterina torna-se latente, vai adquirindo de forma gradual e contínua precária tutela jurídica, aumentando o seu valor constitucional em relação aos direitos da mulher, cabendo ao Estado legislar sobre os prazos e limites razoáveis para a interrupção da gravidez, mas não sobre a própria possibilidade de interrupção. Até determinado momento, toda mulher e por qualquer motivo, inclusive autodeterminação, deveria poder interromper legalmente a gravidez.

"A criminalização do aborto é uma violência imposta à toda mulher diante do determinismo biológico, como também é evidentemente inconstitucional."

No paradigmático caso Roe v. Wade, que resultou na descriminalização do aborto nos Estados Unidos, ainda na década de 70, o Estado usou como régua para limitar o direito da mulher ao aborto, o momento em que o feto se torna potencialmente viável fora do útero materno, sem ajuda de aparelhos, o que se dá por volta da 28ª semana de gestação. Pode não ser o melhor critério, mas sem dúvida é melhor que nenhum critério. E é isso que deveríamos estar discutindo, qual é o melhor critério demonstrável para delimitar tema tão sensível e fundamental, que considere e sopese as eventuais garantias do feto com as garantias da mulher.

Nesse sentido, a laicidade do Estado deve ser assegurada e exercida como dispositivo democrático, garantidor da efetivação do equilíbrio dos valores constitucionalmente considerados, barrando argumentações de ordem moral e de ordem religiosa, que tentam atribuir à vida uma supremacia que não encontra respaldo constitucional. Deve-se impor limites até mesmo às argumentações de ordem científicas que se pautarem em pressupostos morais. O que resta ao legislador é respeitar a Constituição, aceitar o direito, e regular os limites.

Questões atinentes à religiosidade e moralidade devem se realocadas e relegadas à esfera privada de cada mulher, que considerará suas eventuais crenças e convicções pessoais, de forma íntima, na privacidade de seu lar, ao tomar a decisão de realizar ou não a interrupção da gravidez, arcando com as consequências físicas e psíquicas dessa escolha.

A criminalização do aborto como é hoje prevista, não apenas é uma farsa em sua eficácia diante da aplicabilidade seletiva, uma violência imposta à toda mulher diante do determinismo biológico, como também é evidentemente inconstitucional.

*Este texto da advogada criminalista Marina Toth faz parte de um conjunto de análises sobre aborto legal neste dia 28 de setembro, o Dia Latino e Caribenho pela discriminalização do aborto. Você pode ler mais análises clicando aqui e aqui.

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